「案情」

张雨民是某私营企业的司机。莫小辉是该私营企业主的妻弟。2011年8月某日，莫小辉在外面喝完酒后，张雨民驾车送其回家。莫小辉懂驾驶，但没有驾驶证。途中，莫小辉坚持要自己驾车。张雨民无奈，只好让莫小辉驾车。当车行至某路口时，有一行人横穿马路，由于车速过快，该行人被撞倒在地，送医院抢救无效后于当晚死亡。由于莫小辉是无证驾驶，经两人商量后，决定由张雨民到公安机关投案，替莫小辉顶罪。此案后经公安机关侦察后查明了真相。人民检察院以交通肇事罪和妨害作证罪对莫小辉提起公诉，要求对其数罪并罚。

「争鸣」

公诉机关提出，莫小辉违反道路交通安全法律规范，无证驾驶且酒后驾车，造成一人死亡的重大交通事故，其行为已符合交通肇事罪的犯罪构成要件。交通事故发生后，莫小辉又指使同车司机张雨民为自己顶罪，符合妨害作证罪的构成要件。而且交通肇事和指使他人为自己顶罪这两种行为又不符合法定为一罪或处断为一罪的条件，因而应该数罪并罚。对莫小辉应以交通肇事罪和妨害作证罪数罪并罚。

莫小辉的辩护人提出，莫小辉的行为构成交通肇事罪定罪，其在肇事后找人顶罪的目的是为了逃避法律的追究，可以作为一种量刑情节，但不构成妨害作证罪，也不应当数罪并罚。

「法官点评」

在本案中，莫小辉构成交通肇事罪是没有异议的，问题是其找他人顶罪的行为是否构成妨害作证罪和交通肇事罪与妨害作证罪应不应该数罪并罚。《刑法》第307条第1款规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”妨害作证罪是现行《刑法》新增设的罪，此罪的犯罪构成要件如下：（一）本罪的客体是复杂客体，包括司法机关正常的诉讼活动和秩序以及公民依法作证的权利，其中，司法机关的正常诉讼活动是主要客体，而证人依法作证的权利是次要客体。

（二）本罪的客观方面表现为，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的行为。其中，指使他人作伪证是指唆使、引诱、劝诱他人作假证明，使了解案件情况的人向司法机关作虚假的证明，或者使不了解案件情况的人假称了解向司法机关作虚假的证明。诸如：出主意让他人作假证明，或利用职务身份迫使属下作伪证等。所谓他人，包括知道案件情况的人和不知道案件情况的人，并不一定仅限于案件中已有的证人。本罪通常发生在诉讼活动之中，即刑事诉讼、民事诉讼或行政诉讼等一切诉讼活动过程中，但也可以发生在诉讼活动之外。因为，对于本罪行为发生的时间、空间，《刑法》并没有限制，所以，从罪刑法定主义的精神出发，本罪不应当排除在诉讼提起之前的阶段。而且，在诉讼提起之前，行为人如果实施妨害作证的行为同样会对以后发生的诉讼活动造成影响和妨碍，并且，这时实施的妨害作证行为与在诉讼活动过程之中所实施的妨害作证行为的社会危害性及其程度并没有什么实质的不同，因而，如果将妨害作证的行为限定在诉讼活动过程之中，将有相当一部分社会危害严重的妨害作证行为不能纳入到刑事制裁的视野，这于妨害作证罪的惩治是极其不利的。

（三）本罪的主体是一般主体，从司法实践中的情况来看，本罪的主体多为与案件有利害关系的人，如犯罪嫌疑人、被告人的亲戚、朋友；或者民事、经济案件的当事人等。但是，被告人、犯罪嫌疑人自己采取非法手段妨害证人依法履行作证义务的，也应当以妨害作证罪追究其刑事责任。因为，立法增设妨害作证罪的目的是为了给证人依法履行作证义务提供一个良好的外部环境，以保证诉讼活动的正常顺利进行。因而，从立法精神来分析，立法上并未将犯罪嫌疑人、被告人所实施的妨害证人作证的行为排除在刑法规制的范围之外。而实际上，由于证人证言在证据制度中占据相当重要的地位，在一定程度上对被告人、犯罪嫌疑人的命运起着决定性作用，被告人、犯罪嫌疑人为了逃避法律的制裁，往往不择手段来阻止证人作出对己不利的证言或指使他人作出对己有利的证言，如果否认被告人、犯罪嫌疑人可以成为妨害作证的主体，无疑将使相当一部分社会危害十分严重的妨害作证行为不能纳入刑法惩治的范围，证人的合法权益就得不到保障，诉讼活动的正常进行也只能是一句空话，也必将使刑法的权威和尊严极大地削弱。

（四）本罪的主观方面只能是直接故意，即行为人主观上对自己实施的妨害证人作证的行为会发生妨害国家司法机关正常诉讼活动和侵犯他人依法作证的权利或人身权利的危害结果，却希望并积极追求这一危害结果的发生。其动机、目的通常是是通过种种手段使证人不能作证、不愿作证、不敢作证，或使证人或其他人作伪证，使本人、有关当事人或与本人有利害关系的人，逃避、减轻法律责任或在诉讼中处于有利地位从而获取非法利益。无论出于什么动机、目的，不影响本罪的成立。

在本案中，莫小辉在交通肇事后为逃避法律惩处而唆使交通肇事案案外人张雨民到公安机关作虚假证明，自证其罪，以掩盖他自己的罪行的行为完全符合妨害作证罪的构成要件，理由如下：第一，莫小辉是已达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，可以成为本罪的主体；第二，莫小辉明知自己找人替自己顶罪的行为会妨害司法机关的正常诉讼活动和侵害张雨民依法作证的权利，但为了逃避法律追究和保住自己的工作，他又希望这种结果发生，其主观上是一种直接故意的心理态度；第三，莫小辉的行为确实妨害了司法机关的正常诉讼活动和他人依法作证的权利，若非群众举报和检察机关的监督，就会造成错案；第四，客观方面，莫小辉又实施了指使他人（即张雨民）作假证的行为。所以，本案例中的莫小辉的行为又构成了妨害作证罪。

最后，再来分析一下对本案中的交通肇事行为和妨害作证行为是该按一罪处罚还是该数罪并罚。根据刑法理论，数行为法定为一罪或处断为一罪的种类为如下几种：惯犯、结合犯、连续犯、吸收犯、牵连犯。

很显然这两种行为不属于惯犯、结合犯、连续犯。所谓吸收犯，指事实上存在数个不同行为，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪，它的基本特征是具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为；数个行为必须触犯不同罪名；数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展所经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。从吸收犯的最后一个特征可以判断，本案中的两个行为不符合吸收犯的特征，因为本案中的妨害作证行为并不是交通肇事行为发展的必然结果，两者之间没有必然联系。至于牵连犯，刑法理论告诉我们，牵连犯只存在于直接故意犯罪中，过失犯罪不可能构成牵连犯。因此，本案中的两行为不能以一罪处罚。因此，对莫小辉应以交通肇事罪和妨害作证罪数罪并罚。